É senso comum no Direito que o magistrado não pode julgar sem provas, pois são as provas, apresentadas por ambas as partes que, à luz da legislação e do convencimento do juiz, podem absolver ou condenar a parte requerida.
Em uma ação de responsabilidade civil por alegado erro médico/odontológico, além das provas testemunhal e documental (prontuário e exames) o magistrado, por ser leigo no assunto em tela, defere o pedido de realização do exame pericial ou, na ausência deste pedido, é usual o próprio magistrado solicitar a perícia a fim de esclarecer questões técnicas.
Segundo Moacyr da Silva: “Perícias são operações destinadas a ministrar esclarecimentos técnicos à justiça.” Souza Lima coloca que: “Perícia médico-legal é uma diligência, um ato promovido por ordem judicial para que se cumpra uma exigência processual.” Portanto, a perícia é um ato processual que, após ser executada por um profissional especializado no objeto em análise, anexará aos autos um laudo pericial. Assim, a função do perito, por meio de um exame clínico-pericial criterioso, é elaborar um laudo sem ultrapassar os limites da sua designação ou emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico e científico do objeto da perícia (art. 473 do CPC).
No laudo, o perito está incumbido de responder a duas questões cruciais para auxiliar o juiz no deslinde do feito: -Houve dano? -Houve nexo causal? Com mais de 25 anos de trabalho como perita oficial do Tribunal de Justiça do RS, na área odontológica e, tendo feito dezenas de perícias tratando de erro odontológico, posso afirmar que concluir sobre dano e nexo causal de maneira convicta, objetiva e fundamentada, em certos casos, é uma tarefa difícil e exige bastante do perito. Mas, segundo o Des. Luiz Silva Costa, do TJSP: “Os peritos são os únicos que podem avaliar as consequências do ato”.
É importante destacar que a prova pericial não é exclusivamente o laudo pericial, mas sim todo o conjunto de atos processuais especificamente voltados à apresentação de elementos para busca da solução de questões técnicas ou científicas, elementos estes trazidos pelo perito judicial, pelos assistentes técnicos e pelas próprias partes.
A doutrina estabelece que a prova pericial se destina ao processo e qualquer uma das partes, ou o juízo, pode utilizá-la. Não pertence a uma ou outra parte, mas ao juízo.[1]
Com esta breve revisão sobre prova pericial em ação de responsabilidade civil, apresento uma situação processual diferenciada, pois levou a questão da realização de perícia odontológica ao Superior Tribunal de Justiça. O caso em discussão envolvia a insatisfação do autor com as próteses dentárias confeccionadas pelo requerido. O magistrado determinou o depoimento pessoal do autor e a oitiva de testemunhas, mas ambos não compareceram à audiência. Somente o autor apresentou memoriais e a ação foi julgada improcedente, pois segundo o magistrado, "sequer postulou o autor a realização de prova técnica nos autos e ainda, embora evidente os transtornos suportados pelo autor, não logrou ele demonstrar que os danos descritos na inicial decorreram da má-prestação dos serviços odontológicos realizados pelo réu, ônus que lhe incumbia, no termos do art. 373, I do NCPC". Porém, o procurador do autor havia, sim, solicitado a realização de perícia odontológica na inicial do processo e, frente à sentença desfavorável, o autor recorreu ao Segundo Grau. A Nona Câmara Cível, em grau de recurso, assim decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. DEFEITO DO SERVIÇO E EXISTÊNCIA DE CULPA CUJA APURAÇÃO IMPÕE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA.
- Parte autora que na inicial requer a produção de perícia odontológica, prova essencial para se chegar a uma conclusão se houve ou não imperícia no tratamento dispensado ao paciente, relativo à elaboração de próteses dentárias e abordagem de dente incluso. Assim, com o objetivo de atingir a verdade real e permitir que efetivamente se chegue a uma conclusão a respeito dos fatos, entendo ser imperativa a realização de perícia, que deverá ser feita pelo DMJ do Tribunal de Justiça, o qual tem profissionais e estrutura para esclarecer as questões técnicas essenciais para o julgamento deste feito. Precedentes. Determinada a reabertura da instrução e remessa dos autos à origem.DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA, DE OFÍCIO. APELAÇÃO PREJUDICADA.[2]
Com a sentença desconstituída, determinou-se a remessa do processo à origem para marcação da perícia odontológica e um novo julgamento.
Inconformada, a parte requerida entrou com Recurso Especial, sendo julgado pela Terceira Vice-Presidência do TJRS com a seguinte ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. responsabilidade civil. dilação probatória por iniciativa do tribunal. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE (ART. 1.022, ncpc). OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO ou erro material. omissão sanada que não altera o resultado do julgamento. inobservância ao art.10[3] do ncpc que no caso concreto não implica em nulidade ou prejuízo à parte contrária.
- Ainda que deliberada sem a prévia ouvida do apelado, nada impede que o Tribunal, sendo o destinatário da prova na busca pela verdade real, repute essencial a dilação probatória e realização de perícia médica, inclusive de ofício. Inexistência de preclusão pro “judicato”. Precedentes STJ. Igualmente, não configurada nulidade uma vez que não se está decidindo de modo contrário ou favorável a qualquer das partes, e sim determinando a reabertura da instrução. Ausente ofensa aos princípios dispositivo; da ampla defesa e da segurança jurídica.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.[4]
Em decorrência, não tendo o recurso especial admitido e, sendo julgado prejudicado o pleito de atribuição de efeito suspensivo pela Terceira Vice-Presidência do TJRS, a parte requerida entrou com Agravo em Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), tendo como relator o eminente ministro Paulo de Tarso Sanseverino que decidiu:
EMENTA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRODUÇÃO DE PROVAS REALIZADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PODERES INSTRUTÓRIOS CONFERIDOS TAMBÉM PARA O JULGADOR DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO EM TESTILHA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 283/STF.[5] AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.[6]
Na sua decisão o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino afirma: No contexto, verifica-se que o recorrente, nas razões recursais, deixou de impugnar o referido fundamento, qual seja, o de que a produção da prova pericial seria imprescindível ao deslinde do presente conflito de interesses, de maneira que, ao assim proceder, incide na espécie, o óbice sumular nº 283 do Supremo Tribunal Federal que assim dispõe: É inadmissível o Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
Assim, podemos ver como a produção da prova pericial se reveste de importância dentro do processo jurídico, levando a desconstituir uma sentença, quando teve o pedido de perícia ignorado nos autos e os recursos alcançando a mais alta corte, o Superior Tribunal de Justiça.
[1] Rui Portanova, Princípios do Processo Civil, 3ª edição, Livraria do Advogado Editora, p.217.
[2] Acórdão Nona Câmara Cível nº 70071858799
[3] Art. 10: O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
[4] Recurso Especial Terceira Vice-Presidência nº 7005206714 TJRS
[5] Súmula 283: “É inadmissível o Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.
[6] Agravo em Recurso Especial Superior Tribunal de Justiça nº 1.282.820-RS
