O Direito à Saúde é direito corolário à vida, haja vista que se trata de direito fundamental e social instituído pela Constituição Brasileira de 1988. O texto constitucional estabelece em seu artigo 6º que o direito à saúde é um direito fundamental e indisponível e, portanto, de aplicabilidade imediata. Já os artigos 196, 197 e 198 do mesmo texto, dispõem acerca das diretrizes de efetivação, fiscalização e regulamentação desse direito.
Um dos grandes desafios do mundo jurídico tem sido delimitar a aplicação e efetivação das decisões judiciais nesses casos em que se busca a tutela jurisdicional do Estado. É que os maiores argumentos do Estado na negativa desse direito são justificados com base na Reserva Legal - também conhecido como Reserva do Possível - e na Legalidade Orçamentária.
Nas palavras de CIARLINI (2013):
Os posicionamentos hoje reinantes no Poder Judiciário apostam no jogo de “tudo ou nada”, como marco decisório dessa matéria, o que se mostra desastroso na prática, pois, se por um lado, os tribunais asseveram que o direito à saúde tem “primazia sobre tudo o mais, inclusive sobre questões financeiras do Estado”, por outro lado, é impressionante como ganhou assentimento no próprio Poder Judiciário, a tese da “reserva do possível”.[1]
A efetivação da tutela jurisdicional no âmbito da saúde está subordinada à implementação de instituições estatais que sejam capazes de dar efetividade a esse direito. Todavia, o Estado muitas vezes não é capaz de sanar a demanda populacional, utilizando-se do argumento da questão orçamentária. Cediço que o direito à vida e à saúde não podem ser sobrepostos aos interesses do Estado, tampouco à questões orçamentárias.
Ademais, é forçoso que a Administração Pública não pode invocar questões orçamentárias perante à proteção de direitos fundamentais. A vida é um direito fundamental sendo tutelado pela Constituição Federal Brasileira, devendo o Estado zelar pela mesma. Além disso, a dignidade da pessoa humana trata-se de um conjunto de direitos fundamentais que inclui o direito à saúde. É tipificada entre os fundamentos da Constituição Federal e, por isso, tem aplicabilidade imediata.
O entendimento jurisprudencial brasileiro é assente acerca da possibilidade da intervenção judicial para a efetivação das políticas públicas. Importa mencionar que o respeito aos ditames legais não pode estar sujeito à discricionariedade do administrador público. Uma vez sedimentada, a norma legal deve ser respeitada. Destarte, o descumprimento ao que foi proferido em sentença deverá ser submetido ao controle judicial.
Segundo CIARLINI (2011):
Os direitos têm custos e esses custos constituem uma limitação ao seu atendimento, em virtude da potencialização dos critérios seletivos em face do aumento de sua demanda, tendo-se em conta a disponibilidade financeira do Estado.[2]
O cerne da discussão é a não possibilidade de se invocar custos orçamentários quando o assunto são direitos fundamentais.
Segundo BARROSO (2013):
No contexto brasileiro, fruto de um longo processo histórico e sociológico, a promulgação da Carta Magna de 1988 configurou-se um verdadeiro progresso na democratização e concretização dos direitos da sociedade brasileira, especialmente, no que tange os direitos fundamentais, estes ganharam valor normativo e passaram a ter, positivamente, os Poderes Públicos como instrumentos garantidores da prestação e concretização das políticas públicas, pode ser vista como a soberania popular e governo da maioria, além de fomentar a construção do Estado Democrático de Direito, idealizada no dispositivo legal.[3]
Conforme o entendimento de Luz (2017):
Diante da falta de atuação eficaz do Poder Público, o judiciário é buscado em inúmeros casos para a concreção do direito à saúde. Este fenômeno vem sendo conhecido como judicialização da saúde, e surgiu como remédio para solucionar a omissão dos poderes públicos frente à prestação da saúde, contudo ante às crescentes demandas, a excessiva judicialização vem tornando-se um verdadeiro celeuma para alguns estudiosos.[4]
As políticas sociais e econômicas são capazes de fornecer aos enfermos o tratamento mais adequado e eficaz, ofertando assim, mais dignidade, menos sofrimento e mais qualidade de vida. Nesse sentido, o agente político pode definir a melhor forma de executar a lei, mas não pode deixar de cumpri-la, sob qualquer pretexto. A lei constitui limite ao exercício do poder discricionário. Se desobedecer aos ditames legais, a conduta que deixa de cumprir o que foi decidido em sentença, poderá ser sujeitada ao controle judicial.
Não é razoável condicionar a fruição de um direito fundamental à possibilidade do Ente Federativo arcar com o medicamento de alto custo que foi determinado através de decisão judicial. Acerca da reserva do possível, frisa-se que há entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que tal teoria não pode ser invocada diante de direitos fundamentais.
Destarte, os direitos fundamentais à vida e à saúde, além de serem previstos constitucionalmente, sobrepõem-se às questões financeiras e materiais que venham a ser suscitadas como óbices.
[1] CIARLINI, A. L. de A. S. Direito à saúde : paradigmas procedimentais e substanciais da constituição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 27
[2] CIARLINI, A. L. de A. S. Direito à saúde : paradigmas procedimentais e substanciais da constituição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 65
[3] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Ed.4. São Paulo: Saraiva. 2013, p. 108.
[4] LUZ, A. da R. Judicialização da saúde: obrigatoriedade do Poder Público ao fornecimento de medicamentos de alto custo. Brazil, South America. 2017, P. 32
